因为文官首长的选举是定期举行的,向代议机关定期汇报工作、接受监督和质询,甚至还会受到代议机关罢免。
推进国家治理体系和治理能力现代化,势必要求对国家的行政制度、决策制度、司法制度、预算制度、监督制度等进行突破性的改革。商事制度改革前端放活、后端管好的新机制建构,为市场经济体制的发展完善注入了动力。
依现行制度,对政府部门领导人员的考核中,部门内部下属人员的评价占有很大比重,而作为政府部门管理与服务对象的公民在其中的发言权很小,这使得部门领导人容易被部门内部人员的利益诉求所绑架,背离公共利益谋取部门利益。[1]自19世纪60年代自强运动肇始,尤其是新中国成立后,实现现代化成为中华民族倾力奋斗的目标。[28]石亚军:《简政放权提质增效须加速法律法规的立改废》,载《中国行政管理》2016年第10期。[34]这就使得不少抑制市场、社会活力的关键性权力仍被留存下来,改革大打折扣。但现代社会公民的生活是一种高度社会化的生活,离不开成熟的社会组织居中发挥作用。
[50][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第24页。诚如有论者所言:改革越向深层推进,各方面、各领域的联动性就越强,而各方面改革能否协同配套推进,不仅制约着改革的进程,而且决定着改革的成效。二是建立软法、硬法转换机制。
其次,政府要尊重行业协会的自我规制,推动其发展成为制定、实施软法的中坚力量。在互联网公共领域,软法规范往往具有溢出性,即对其行业自我规制成员之外的主体产生影响。三是网民自身要加强对国家法律法规、互联网软法规范的学习,自觉遵守相关的规定。积极应对这些问题,实现软法治理与硬法规制的优势互补,需要我们深入研究。
[17]在互联网公共领域,要求政府、互联网行业协会、企业在软法的制定、实施过程中,自觉践行协商民主的理念。2.完善制定过程中的征求意见程序与专家论证程序。
例如,《微博社区管理规定(试行)》第21条规定:累计发布5条及以上敏感信息的用户,禁言48小时。(四)健全软法的制定程序 1.建立软法制定的协商、表决机制。国家政策、法律中关于互联网治理的倡导性规定在互联网发展早期发挥着引领互联网公共领域治理方向、指导下位法制定和行政执法裁量的作用。例如,《新浪微博社区公约(试行)》规定,制定公约的目的在于构建和谐、法治、健康的网络环境,维护新浪微博社区秩序,更好地保障用户合法权益。
注重内部管理是各种自治章程的基本特征,但在互联网领域,用户数量、用户体验是企业价值评估的重要标准,如果只注重管理,势必造成用户流失。故此,哈贝马斯关于公共领域的概念界定,不能完全适应于互联网时代公共领域扩张的现实状况。(二)弥补软法治理正当性之不足 1.明晰软法制定的公共目的。一方面,监管部门必须对软法规范的公共目的予以强调,并将其进一步细化为防控金融风险、保护个人信息安全等内容,且通过出台规范性文件、建立备案审查机制等方式对软法规范进行监控。
二是《微信群规则》、《微博社区管理规则(试行)》等互联网企业软法的制定过程都缺乏用户的参与。然而由于市场缺乏数据交流共享机制,那些被某一平台封号的用户总是能到其他平台继续发布敏感信息,形成流动作案。
在互联网领域,硬法的渊源,主要包含法律、行政法规、部门规章、地方性法规以及其他规范性性文件中的禁止性规定。一是参与主体的多元化。
当前,互联网软法规范载体形态繁多是影响其权威性的一大因素。如《信息网络传播权保护条例》对网络服务提供者的类型界定不清,导致对搜索引擎是否属于服务提供者一直存在争议。[15]罗豪才、宋功德:《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》,载《中国法学》2006年第2期。此时,行业公约、自治章程等软法规范,可以通过规范公共权力及公民权利的行使,建立沟通协商机制,保障互联网公共领域的协商互动得以展开。一方面,对于互联网行业协会而言,其有可能基于本行业发展的需要而制定出违背公共领域整体利益的自治章程或行业标准,使这些规范带有行业保护主义的偏好。二是要进一步明晰网信办内部的职责分工及其网络治理的手段、方式。
[4]随着网络空间的兴起,网民群体日趋壮大、不受时空限制的虚拟环境、企业与行业协会的数量增加、电子政务与电子商务普及、公众媒介批量生产、共享平台数量爆发式增长等因素都直接作用于公共领域,推动公共领域的扩张。2.践行协商民主的理念。
2.软法、硬法缺乏有效衔接。(2)软法解决纠纷的效力局限。
当前,硬法在互联网公共领域的适用一般都带有政府管理属性。此外,互联网行业协会、企业同样需要树立善治理念。
政府权力运作的过程呈现由外到内的单向性等。一是设定惩戒权的主体必须经过法律法规授权,例如,《互联网群组信息服务管理规定》便授权互联网群组信息服务提供者对违法违规的互联网群组,依法依约采取警示整改、暂停发布、关闭群组等处置措施。营造清朗的互联网公共领域,一是政府要建构稳定的互动机制,通过微博、网站、公众号等渠道与网民进行互动,积极开展普法宣传教育。[8]沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社2004年版,第42页。
如由阿里巴巴、百度、腾讯等6家企业共同发布的《关于清朗网络环境,文明网络行为的联合倡议》; (7)行业协会、企业的管理决定。2.明确软法设定惩戒权的条件。
一方面,是平台和网民对硬法的规避。可由国家网信办建立专门的软法数据库,对有借鉴意义的软法规范进行整理汇总,报送人大、政府的法制机构,作为法律法规起草的参考依据。
这要求互联网行业协会、企业建立自己的信息公开渠道,如在官方网站或者微信公众号中设立软法规范的公开专栏,并积极与政府信息公开网站、新闻软件、报刊等媒介开展合作,由其法务部门及时更新出台的软法规范。二、互联网软法治理的现状考察 (一)互联网软法的类型及发展脉络 1.互联网软法的类型 软法是指不依靠国家强制力保证实施的法律规范,它是一种由多元主体经或非经正式的国家立法程序制定或形成,并由各制定主体自身所隐涵的约束力予以保障实施的行为规范。
这种扩张既包括参与主体、公共事务、公共利益等范围上的扩张,也包括功能上的扩张,即公共领域的功能不再局限于单一的控制公权及政治对抗,[5]而逐步兼顾调整社会内部结构、均衡多元利益、防止权利泛滥等其他功能。一是政府要通过软法制定的指导性文件推动互联网行业协会建立协商、表决机制。网络众筹模式、共享单车模式的应用更是导致私人领域与公共领域深度交融,个人行为更容易引发公共问题。[6] 总体而言,现阶段互联网公共领域的扩张呈现以下三个基本向度:其一,向政府权力行使领域的扩张。
软法的灵活性主要表现为:制定的方式灵活,没有硬法繁杂的制定程序。一是要求互联网行业协会、企业等社会主体都要建立各自的投诉机制和纠纷解决机制,并明确其具体的运行流程。
其具体操作正是运用了大数据分析技术。特别是随着公民权利种类和范围的扩张,单纯的惩戒在防止权利滥用的同时也会侵犯公民的积极权利。
在互联网公共领域,政府权力向社会转移的趋势明显,行业协会等社会组织活跃在公共事务治理的各个方面。在公共领域中,主体之间通过语言进行交流交往,通过协商这一方式,达到对现实世界的一致理解。